L’économie suisse soutient fermement les objectifs du droit des cartels : il faut éviter de restreindre la concurrence et garantir ainsi son bon fonctionnement, principe fondamental de notre économie de marché. Pour cela, il faut une loi sur les cartels forte, conforme aux principes de l’État de droit et applicable.
La pratique actuelle des autorités de la concurrence s’est toutefois éloignée de cette mission fondamentale. Au lieu de se fonder sur les conséquences effectives d’un comportement sur la concurrence, c’est la forme d’un accord qui est examinée. Ainsi, certains types d’accords sont automatiquement considérés comme illicites – même s’il est prouvé qu’ils n’ont pas d’effets dommageables concrets. Cela crée ainsi une insécurité juridique considérable, notamment pour les PME, et entrave des coopérations économiquement pertinentes – tels que des achats groupés, des projets de recherche ou des pools d’assurance, par exemple.
Nous ne préconisons nullement un retour à l’époque des cartels, mais plutôt une rectification de la législation visant à préciser la volonté initiale du législateur et à replacer l’application par trop zélée des règles par les autorités dans un cadre approprié. Dans le cadre du processus parlementaire, l’économie s’est systématiquement engagée en faveur du retour à une analyse d’impact au cas par cas. Selon l’économie, la solution proposée initialement par la majorité de la CER-E (minorité 1) tient compte de cette préoccupation. Après les délibérations du Conseil des États, la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national (CER-N) a toutefois élaboré un nouveau compromis plus nuancé, qui constitue une option viable et équilibrée selon l’économie.
L’économie soutient expressément le compromis proposé par la CER-N (majorité de la CER-N) – en ce qui concerne les art. 5 et 7 LCart (accords en matière de concurrence et contrôle des abus).
Qu’apporte concrètement le compromis ?
Une évaluation au cas par cas plutôt qu’une interdiction à l’emporte-pièce
Les accords entre entreprises seront examinés au cas par cas pour déterminer s’ils représentent une atteinte notable à la concurrence. Des valeurs empiriques qualitatives ainsi que des critères quantitatifs (parts de marché, par exemple) devront être pris en compte. Le projet corrige ainsi la pratique controversée de l’arrêt GABA, selon laquelle certains accords sont automatiquement considérés comme illicites. Le droit européen rejette lui aussi une évaluation purement formaliste de restrictions caractérisées – comme le montre l’arrêt Super Bock de la CJUE.
Il ne s’agit pas ici de chiffrer un préjudice économique concret – mais d’évaluer correctement tous les éléments pertinents. Ainsi, l’accent est à nouveau mis, comme le souhaitait le législateur, sur les conséquences pour la concurrence dans des cas concrets.
Le contrôle des abus est précisé
La proposition de la CER-N apporte également une précision utile en ce qui concerne le contrôle des abus (art. 7 LCart) : il sera expressément stipulé dans la loi que ce n’est pas le comportement d’une entreprise dominante en tant que tel qui est déterminant, mais ses conséquences potentielles sur la concurrence. Cette lecture correspond à la jurisprudence et à la pratique au sein de l’UE (cf. CJUE, arrêt Unilever).
Selon le DEFR, cette formulation correspond déjà à la situation juridique actuelle et s’appuie sur un arrêt du Tribunal fédéral publié récemment. Du point de vue de l’économie, les expériences des dernières années avec des arrêts contradictoires (en particulier l’affaire SIX/DCC) montrent toutefois que le Parlement doit veiller à la sécurité juridique en clarifiant expressément la législation. Un éventuel refus de clarification pourrait inciter les autorités et les tribunaux à renverser de nouveau la pratique, ce qu’il faut éviter.
Une clarification expresse de la législation est donc nécessaire, et c’est ce que propose la CER-N.
Conclusion
L’économie soutient les propositions de la majorité de la CER-N. Ces propositions corrigent une application formaliste du droit des cartels et rétablissent l’objectif initial de la loi. La concurrence doit être protégée, mais pas bloquée par des interdictions à l’emporte-pièce. Le Conseil national est invité à soutenir ce compromis. Il contribuera ainsi à ce que la loi sur les cartels redevienne plus nuancée et respecte davantage les principes de l’État de droit.
